La Disposición adicional sexta, del Real Decreto 8/2020, que establece la salvaguarda del empleo durante los seis meses siguientes a la finalización del ERTE, sigue generando dudas, razón por la que la Dirección General de Trabajo ha vuelto a publicar un criterio, no vinculante, ofreciendo su interpretación al respecto.
La DGT responde así, a las dos cuestiones que se le plantean, respecto a los ERTEs por fuerza mayor.
¿El mantenimiento del empleo se debe entender nominativo o sería posible sustituir a unos trabajadores por otros?
En relación al alcance personal o subjetivo de la cláusula, la DGT aclara que los trabajadores concretos en relación con los cuales se extiende el compromiso, son los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada. El mantenimiento de empleo se debe considerar nominativo, sin que sea posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo.
Es decir, que la intención del legislador es que la empresa no destruya empleo una vez se reanude la actividad, entendiendo por tal los trabajadores que al momento de la reanudación integraban su plantilla.
En definitiva, a la pregunta planteada sobre si el mantenimiento del empleo se debe considerar nominativo o si es posible sustituir a un trabajador por otro en el mismo puesto de trabajo, la contestación es que es nominativo, por cuanto la salvaguarda del empleo se refiere a los trabajadores afectados.
Por lo tanto, no cabe sustitución alguna de los trabajadores afectados.
¿El mantenimiento de empleo afecta al empresario individual, titular de un negocio, que bien se jubile durante la vigencia del ERTE o bien a la finalización del mismo?
Con respecto a esta cuestión, señala la DGT que hay que diferenciar dos cuestiones.
En relación con la prohibición de despedir o extinguir contratos durante el estado de alarma, la extinción de los contratos es posible si se produce por causa de la jubilación del empresario persona física, sin ninguna relación con la fuerza mayor o causas objetivas relacionadas con el COVID-19. Para ello se exige que la jubilación lleve consigo el cierre o cese de actividad, pues de lo contrario se produciría una sucesión de empresa.
Sin embargo, en cuanto al alcance que la jubilación del empresario puede tener en la obligación de mantenimiento del empleo a partir de los seis meses siguientes a la reanudación de su actividad, la DGT considera que debe entenderse incumplida en caso de extinción de los contratos por dicha causa. Recuerda en este sentido, que las únicas excepciones a la obligación del mantenimiento del empleo, están referidas a condiciones que no dependen de la voluntad del empresario y la jubilación del empresario no sólo depende de su voluntad, sino que además, es conocida.
Asimismo, si producida la jubilación, continuase la actividad dando lugar a subrogación, sería el nuevo titular que ocupa la posición de empresario al que correspondería cumplir el compromiso de mantenimiento del empleo.