COMENTARIOS SOBRE LAS MEDIDAS DERIVADAS DEL COVID-19

Desde que, en la segunda semana de marzo, el país tuvo consciencia de las consecuencias tan dramáticas que íbamos a sufrir por causa del coronavirus, comenzaron a dictarse un conjunto de medidas,  entre otras en el ámbito laboral, para paliar esta situación.

La primera y más importante de las herramientas para superar esta situación, fue el establecimiento del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor vinculada al COVID-19. No obstante, esta medida ha sido tan útil como controvertida, y ello por cuanto la información que ofreció el Gobierno, en los medios de comunicación, fue que todas las empresas, afectadas por el COVID-19,  podrían suspender los contratos de trabajo mediante un procedimiento ágil y sencillo y, además, sin tener que cargar con los costes de seguridad social de los contratos de trabajo suspendidos.

Aquella comunicación provocó que todas las empresas afectadas se pusieran en contacto con sus asesores a la voz de “el ERTE lo solicitamos por fuerza mayor”. El trabajo de los asesores laborales en estas semanas ha sido incesante, y a la vez, complicado. Hemos tenido que explicar a nuestros clientes que no todas las empresas podrían solicitar el ERTE por fuerza mayor, aun cuando estuvieran directamente afectadas por el COVID-19.

La opinión de este Despacho de Abogados es que la casi la totalidad de las empresas que en estos días han solicitado un ERTE, lo ha sido por consecuencia, directa o indirecta, del coronavirus y, consecuentemente, deberían poder acudir a la vía de la fuerza mayor. Sin embargo, otra cosa es que atendiendo a los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 puedan solicitar, con éxito, el ERTE por dicha causa. Es una opinión, creemos generalizada, que cuando el Gobierno decidió establecer en el artículo 23  del Decreto-Ley 8/2020, un ERTE por causas objetivas vinculadas con el COVID-19 no estaba sino limitando, seguramente por falta de presupuesto, el número de empresas a las que se les iba a ayudar con las cotizaciones de seguridad social.

Pongamos un ejemplo, sencillo y práctico, de lo que podría ser la actual situación jurídica; imaginemos un grupo de restaurantes que, por causa del coronavirus, les han impuesto la obligación de cesar temporalmente su actividad; el ERTE que soliciten será por fuerza mayor; sin embargo, respecto a sus proveedores, por ejemplo, una panadería a la que no se le ha obligado a cesar su actividad, ni existen contagios en la plantilla, ni tiene problemas de suministros, pero que sí sufre una pérdida de actividad , ya que su obrador, fundamentalmente, produce para ese grupo de restaurantes, quizás debería solicitar el ERTE por causas objetivas si quiere asegurar el éxito de su petición.

En este artículo no vamos a extendernos en explicar las causas tasadas que establece el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 para aplicar la fuerza mayor, porque son del todo conocidas, pretendiendo, únicamente, concienciar a las empresas de que deben examinar con detenimiento qué causa alegan al solicitar el ERTE y, asimismo, sean conocedoras de las consecuencias de que no estimen la solicitud del ERTE por fuerza mayor, así como de las consecuencias de que, una vez aprobado por silencio positivo, sea luego revisado.

¿Qué ocurre si una empresa solicita un ERTE por fuerza mayor y no resulta aprobado?

Pues que se habrán perdido varios días de reacción, de forma que durante los días de tramitación del expediente, los trabajadores que se habían quedado en casa, ya no percibirán la prestación de desempleo, por lo que la empresa deberá abonar y cotizar  los salarios correspondiente a ese periodo, para, inmediatamente, comenzar los trámites para solicitar un ERTE por causas objetivas.

Para estos casos, en los que prevemos riesgo de que no acepten la causa de fuerza mayor, sería conveniente que la empresa pacte con sus empleados que, si el ERTE por fuerza mayor resulta rechazado, dicho periodo se impute a vacaciones, como un sistema de “red de seguridad”.

Por otra parte, merece mucha atención lo establecido en la Disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, sobre salvaguarda del empleo y, que vincula las medidas de ayuda a las empresas al compromiso de estas de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad.

En este punto, debemos tener en cuenta que el mantenimiento del empleo no sólo se refiere a los afectados por el ERTE, sino a la plantilla total de la empresa. Asimismo, debemos considerar qué extinciones contractuales computarán para que la Autoridad Laboral considere que se produce un descenso del empleo. Nuestro criterio, es que computarán no sólo los despidos objetivos, sino también cualquier otra extinción –despidos disciplinarios o contratos temporales en fraude de ley- considerada improcedente, así como las resoluciones judiciales a instancia del trabajador, artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimiento empresarial y, también, las rescisiones contractuales por negativa de los trabajadores a aceptar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Por lo tanto, muchísimo cuidado con esta cuestión, sobre todo por la repercusión que podrá tener en la empresas incumplidoras y, que vemos a continuación.

Así, las consecuencias de no cumplir con el mantenimiento del empleo son inciertas, pero entendemos que podrían ir desde la responsabilidad empresarial de restituir las cotizaciones no realizadas, hasta tener que abonar los salarios que hubieran correspondido durante el ERTE, con la consecuente devolución por los trabajadores de la prestación de desempleo que hubieren percibido.

En fin, las consecuencias del incumplimiento empresarial podrían ser muy graves.

El 28 de marzo se ha publicado en el BOE una nueva batería de medidas en materia laboral, a través del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, de las que vamos a despejar algunas dudas, toda vez que  las informaciones que hemos visto en los medios de comunicación merecen ciertas aclaraciones.

En primer término, respecto a las noticias sobre los despidos, lo publicado en este Real Decreto-Ley no establece que, mientras dure esta situación, no se pueda proceder a despidos, sino que las extinciones contractuales vinculadas al COVID-19 serán consideradas injustificadas y, consecuentemente, improcedentes, con el abono de la indemnización legalmente establecida. Es decir, sí se podrá despedir, pero abonando la indemnización del despido improcedente.

En segundo término, los contratos temporales afectados por los ERTES derivados del COVID-19 verán interrumpido el cómputo mientras dure la suspensión del contrato y, una vez finalizado el estado de alarma, se reanudará el mismo por el tiempo que restaba. Así, aquellos contratos que no pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos, se interrumpirán para alcanzar su duración máxima efectiva.

En definitiva, aquellos contratos temporales, afectados por los ERTES, no podrán extinguirse si su finalización ocurre durante el estado de alarma, toda vez que se habrá suspendido su cómputo temporal hasta que se reanude, una vez finalizado el estado de alarma.

También se establece en este Real Decreto-Ley, que los ERTES por fuerza mayor tendrán como duración máxima el tiempo que se extienda el estado de alarma.

Respecto a la respuesta de la administración sobre la solicitud de ERTE por fuerza mayor, se establece que, si transcurridos los cinco días que tiene la Administración para aprobar la solicitud, no contestaran expresamente, se entenderá dicho silencio como positivo.

En lo referente a la solicitud de las prestaciones de desempleo de los trabajadores afectados por los ERTES, en un primer momento, se estableció que los trabajadores no acudieran a las oficinas de empleo y, que realizaran la gestión vía telefónica o vía telemática. Finalmente, se ha establecido que deberán ser las empresas quienes realicen dicho trámite por cuenta de sus empleados. Además, se establece en el Real Decreto-Ley 9/2020, que dicha comunicación deberá realizarse en un plazo de 5 días desde la solicitud del ERTE por fuerza mayor; en un plazo de 5 días desde la comunicación de la decisión a la Autoridad Laboral en el caso de los ERTE por causas objetivas; y, para los supuestos de ERTE solicitados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2020, el plazo de 5 días comenzará a computarse desde esa fecha.

Gran importancia tiene el Régimen sancionador del que se alerta a efectos de los ERTE. Así, darán lugar a sanciones aquellas solicitudes presentadas en las que se aprecien falsedades o incorrecciones en los datos facilitados, así como las solicitudes que, realmente, no fueran necesarias, o no tuvieran conexión suficiente con la causa alegada.

Mucho cuidado pues, con los ERTE solicitados por fuerza mayor, por cuanto, aun aprobados, expresamente o por silencio administrativo, lo cierto es que serán revisados con duras consecuencias cuando se aprecie que no se ajustan verdaderamente a una causa de fuerza mayor.

Finalmente, se ha publicado el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. De tal forma, desde el 30 de marzo y hasta el 9 de abril, aquellas empresas que, durante el estado de alarma, aún venían prestando servicios y cuyas actividades no son consideradas esenciales, deberán enviar a sus empleados a casa mediante un permiso retribuido, pero recuperable a lo largo del resto del año 2020.

El permiso será de aplicación obligatoria a todos los trabajadores cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma. No obstante,  no será de  aplicación para los trabajadores de las actividades declaradas esenciales, que sí seguirán trabajando; tampoco para los trabajadores que puedan seguir teletrabajando; lo mismo para aquellos trabajadores con el contrato suspendido por estar incluidos en un ERTE; así como los trabajadores en situación de  incapacidad temporal, o cualquier otra causa legal de suspensión del contrato.

La recuperación de las horas deberá negociarse a través de un periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, con la novedad de que, si no existiera representación legal de los trabajadores, la comisión negociadora la formarán los sindicatos más representativos del sector y, sólo en caso de no conformarse esta representación, la comisión negociadora podrá estar integrada por tres trabajadores de la propia empresa.